Санкции — изобретение не новое. В 432г. до н.э., на вершине золотого века греческой демократии, процветающей в могущественной Афинской империи, ее «отец-основатель», красноречивый оратор, блестящий военачальник, и все же к сожалению ее последний великий предводитель Перикл объявил торговые санкции соседней Мегаре из противоборствующего Пелопоннесского союза во главе с олигархической Спартой. Это были не только первые занесенные в анналы истории санкции, но они также запустили цепочку событий, приведших к так называемой Пелопоннесской войне между двумя образованиями. Ее последствия для Перикла и Афин лучше всего описаны в знаменитой книге Фукидида «История Пелопоннесской войны» (раскроем только, что лучше подобрать другую книгу для чтения на ночь) и не являются предметом этой статьи.
Какие последствия ожидают сторону договора, когда ее контрагент становится предметом сегодняшних санкций?
Актуальность вопроса санкций лучше всего конечно демонстрируется на примере ситуации вокруг реализации проекта «Северный поток 2». Тем не менее, многие другие проекты уже затронуты или потенциально могут стать предметом санкций.
Стороны, подверженные санкциям, часто поставлены перед ситуацией, когда их контрагенты фактически отказываются от выполнения своих обязательств на текущих проектах, чтобы самим избежать попадания под санкции. Доводы, на которые при этом часто опираются в пользу договорной правомерности, варьируют от запроса на изменение договора в связи с изменением законодательства, освобождения от выполнения или фрустрации, т.е. прекращения обязательств вследствие невозможности их законного выполнения, до поиска правовой защиты в положении о форсе-мажоре. Однако, в отсутствие прямо оговоренного в договоре механизма регулирования случая санкций, стороне, отказывающейся от выполнения своих обязательств, предстоит неравный бой по защите правомерности своих действий, в особенности если такие санкции носят экстерриториальный характер и происходят из юрисдикции, не регламентирующей договор или иначе эксплицитно не указанной в нем.
Цена вопроса существенна, как всегда в нефтегазовой сфере. Как сообщалось в прессе, крупный оператор трубопроводов, попавший под санкции, понес дополнительные расходы в диапазоне 1 млрд. долл. США только на покупку и переоборудование трубоукладочного судна. Если принять во внимание дополнительный ущерб в размере около 0,8 млрд. долл. США от увеличения стоимости строительства и сотни миллионов на накладные расходы а также упущенную прибыль, то речь пойдет о потенциальных претензиях в несколько млрд. долл. США. Аналогичная ситуация с газо- и нефтехимическими проектами, где инвестиции нередко достигают 10 млрд. долл. США и даже выше и которые могут стать—напрямую или косвенно—предметом санкций. В случае незаконной ревокации (отзыва) лицензии ввиду санкций (о чем будет сказано ниже в этой статье), последствия для обеих сторон могут быть коммерчески фатальными.
Может сторона считать себя освобождённой от своих обязательств?
Было бы разумно попытаться достичь полюбовного соглашения с пострадавшей стороной, прежде чем расторгать свои обязательства. В противном случае, такие действия могут быть расценены как отказ в одностороннем внесудебном порядке от исполнения договора, что может закончиться иском о возмещении ущерба за его нарушение. Расторгающей стороне не следует полагаться на предполагаемые симпатии, которые она ожидает в последующем арбитражном или судебном разбирательстве в связи с якобы имевшей место невозможностью исполнения своей части договора. На самом же деле эта сторона может с удивлением обнаружить, что наложение санкций может дать право пострадавшей стороне выбрать форум для арбитража иной, чем было изначально предусмотрено (об этом через минуту). В случае экстерриториальных санкций сам факт, что санкции усложняют или удорожают исполнение договора (в долгосрочной перспективе, для организации как таковой) может быть недостаточным для оправдания отказа от исполнения договора. Последствия отказа для репутации как надежного партнера здесь даже не обсуждаются.
С другой стороны, подсанкционной стороне, которая видит, как ее контрагент выходит из проекта, можно посоветовать продолжать досконально следовать условиям договора даже в случае очевидного отказа от обязательств ее контрагентом. Это включает в себя соблюдение всех положений договора, требующих: контрактных уведомлений, предоставления срока для устранения неисполнения обязательств противоположной стороной, уведомления о намерении использовать собственные ресурсы (или третью сторону) для завершения работ и т.д. В некоторых юрисдикциях пострадавшая сторона имеет право потребовать возмещения даже косвенных убытков, если такие убытки должны были быть предполагаемыми при заключении договора. Это возможно в случае, когда потерпевшая сторона выставляет требования не согласно договору, а как проистекающие из или в связи с договором, когда средство защиты права не прописано в договоре. В таком случае пострадавшая сторона может обратиться к применимому праву, а не к положениям договора. Самое же важное — это сохранение и каталогизация всей документации, носителей и учетных записей (насколько бы периферийными они не казались), необходимых для обоснования претензии. В особенности это касается корреспонденции, предшествующей расторжению договора, записей свидетельских показаний, бухгалтерского учета и любых иных документов, подтверждающих расходы в связи с расторжением договора, включая в отношении задействования «эрзац»-подрядчиков и даже косвенных убытков.
Как коротко было указано выше, возможно есть смысл упомянуть изменения, которые Россия, например, в 2020г. внесла в Арбитражный процессуальный кодекс. Суммируя, эти изменения позволяют российским и, что любопытно, иностранным лицам, в отношении которых применяются «меры ограничительного характера», т.е. санкции, обратиться (и даже перенести из иностранного суда или арбитража, если разбирательство уже инициировано) в арбитражный суд в России для разрешения такого спора. Мотивировано это тем, что затронутая санкциями сторона практически лишена, или как минимум ограничена в своем праве на доступ к правосудию и юридическому представительству в иностранных юрисдикциях. Эта законодательная инициатива может указывать на новую тенденцию как результат санкционного режима и должна в любом случае оставаться на радаре затронутых сторон либо как усложняющая дело, либо как предоставляющая дополнительное средство судебной защиты, в зависимости от того, по какую сторону баррикад находится сторона договора.
Что ждет договоры в будущем?
Последний пункт, который в этом контексте нам кажется интересным, касается будущих договоров. Многие газо- и нефтехимические компании обеспокоены возможностью будущих санкций, особенно в России, где несколько гигантских заводов газо- и нефтехимии находятся в различных фазах осуществления. Особенно это касается так называемых лицензий, которые приобретаются у международных поставщиков технологий (лицензиаров, licensors) для комплектов проектной технологической документации для продуктов переработки углеводородов. Есть риск того, что будущие санкции могут сделать невозможным для затронутых заказчиков газо- и нефтехимических проектов их завершение или эксплуатацию, даже если лицензия уже полностью оплачена.
Неудивительно, что корпоративные юристы лицензиаров, ответственные за соблюдение санкций, накладывают жесткие ограничения до такой степени, что даже их главный юрист бессилен в преодолении их вето. Фактически не остается места для переговоров, когда дело касается попыток обойти санкции, если они уже наложены на контрагента. Поэтому гораздо более практичным для сторон видится совершенно прозрачный подход к переговорам до заключения договора, призванный договориться о контрактном механизме, регулирующим ситуацию с наложением санкций. Излишне говорить, что ревокация лицензии поставщиком технологии из-за санкций во время строительства газо- и нефтехимического проекта, или даже его эксплуатации, приведет к катастрофическим последствиям для заказчика, и этот риск может сохраняться весь предполагаемый срок эксплуатации.
Для заказчиков газо- и нефтехимических проектов, потенциально подверженных санкциям, было бы благоразумно составить свои договоры на лицензию и проектирование с поставщиками технологий таким образом, чтобы предоставленная и оплаченная лицензия оставалась в силе и после прекращения договора, вне зависимости от причины прекращения договора. По этой же причине было бы разумным воздержаться от варианта текущих лицензионных отчислений (т.н. «running royalties», в отличии от единовременного лицензионного платёжа) как бы коммерчески привлекательно не выглядел такой вариант для заказчика. Есть и другой аспект, требующий внимания.
Отсутствие положения о сохранении лицензии в силе после прекращения договора может остановить потенциальных кредиторов проекта и даже послужить основанием для расторжения уже существующих кредитных соглашений. Очень не многие кредитные организации хотели бы иметь в качестве залогового обеспечения построенный по последнему слову техники завод, который попросту не может быть запущен в эксплуатацию.
Заказчикам газо- и нефтехимических проектов следует предусмотреть в своих договорах на лицензию и проектирование право задействования третьих сторон для завершения комплектов проектной технологической документации и базового проектирования вместо лицензиара в том случае, если таковой попытается впоследствии расторгнуть договор в связи с санкциями. На это естественно потребуются немалые усилия в составлении и согласовании условий договора—особенно в свете опасений касательно неразглашения и конкурирующих технологий—но в конце концов игра будет стоить свеч. Самое главное, что в интересах обеих сторон сделать так, чтобы, во-первых, сделка между ними была в принципе возможна, и, во-вторых, чтобы ни одна из сторон договора не была бы подвержена несоразмерному ущербу в случае его расторжения, которое закончиться излишними, но тем не менее неминуемыми разбирательствами.
Лучшая стратегия – это быть подготовленным, даже если попадание под санкции не предвидится. Как однажды сказал вышеупомянутый великий Перикл: «Если вы не интересуетесь политикой, это ещё не означает, что политика не интересуется вами».
Adam Grant / Адам Грант FTI Consulting, Germany / Германия
[email protected]
Автор: Адам Грант
